Nuevamente en los medios de comunicación volvemos a escuchar el tema de los “allanamientos nocturnos”, tema que se discute más a nivel político que jurídico, pero que al exteriorizarse por los medios de comunicación se generan naturalmente dos posiciones; una a favor de habilitar los allanamientos nocturnos, y otra en conservar la prohibición tal como lo establece el articulo 11 de la Constitución de la República.

Pero para entender un poco más esta discusión es imprescindible explicar de dónde surge esta prohibición de allanar un hogar en horas de la noche.

La inviolabilidad de domicilio surge del artículo 11 de la Constitución, el cual expresa que: “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley”. Este artículo 11 tiene como fuente la Constitución del año 1830; tal como lo expresa este artículo, el hogar es un sagrado inviolable, esto significa que el hogar es una extensión de la personalidad humana, es el lugar físico donde se desarrolla ésta, configurando la paz doméstica una de las manifestaciones de la libertad individual, por lo que este artículo busca proteger la privacidad y la intimidad de las personas de injerencias arbitrarias o abusivas, por eso la Constitución habla de “sagrado” e “inviolable”.

La Constitución expresa que de noche nadie podrá entrar en el hogar sin consentimiento de su jefe y de día, solo si un Juez lo autoriza por escrito (previa solicitud debidamente fundada de un Fiscal); por lo que queda claro que un Juez no tiene potestad para autorizar un allanamiento en horas de la noche y la única forma de allanar un domicilio en horas de la noche es que medie el consentimiento del jefe de hogar.

La discusión sobre los allanamientos nocturnos básicamente se enmarca en la lucha contra la comercialización de sustancias estupefacientes, los defensores de quitar la prohibición Constitucional argumentan que cuando la policía va a allanar un domicilio donde tienen certeza que se comercializan sustancias estupefacientes, no encuentran dicha sustancia ya que la vendieron en horas de la noche o antes de salir el sol la arrojan por el inodoro, para cuando la policía realice el allanamiento no se encuentre la sustancia que es la prueba material del delito.

No hay dudas que dicha posición es de recibo, pero cuando se trata de garantías Constitucionales hay que ponderar y para hacer una ponderación debemos hacernos la siguiente pregunta, ¿habilitando los allanamientos nocturnos se solucionaría la problemática de la comercialización de sustancias estupefacientes?, y la respuesta es claramente que no, sería como pensar que aumentando las penas a determinados delitos estos van a disminuir o dejar de consumarse.

Todas las posiciones son validas mientras sean debidamente fundadas, en lo personal creo que no es necesario quitar la prohibición Constitucional ya que el éxito de la batalla contra las drogas no está en habilitar los allanamientos nocturnos, sino que hay muchas formas de abordar dicha batalla y una de ellas es apuntar más arriba con inteligencia estratégica para evitar que los distintos puntos de ventas sean provistos de las sustancias que posteriormente se comercializarán, mientras no se haga esto va a seguir ocurriendo que se cierran cinco puntos de venta y se abren diez, por lo que es algo de nunca acabar.

Los políticos defensores de quitar la prohibición Constitucional saben muy bien que no es la solución, pero mientras plantean la discusión generan en la opinión pública una suerte de esperanza que no es tal, como es de costumbre.

No se debería permitir echar manos a la Constitución con la excusa de solucionar algo que es prácticamente imposible, cuando primero si realmente se quisiera atacar esta problemática se trabajaría en estrategias de control en puertos, pasos fronterizos y siguiendo el camino del dinero, porque no hay dudas que por algún lugar ingresa, por tanto, lo más lógico sería frenar el problema ahí, pero parece que estas soluciones no son de interés, vaya uno a saber por qué.

Lo cierto, es que a la fecha los allanamientos nocturnos están prohibidos por la Constitución de la República; pero supongamos que se realiza un allanamiento violando la Constitución y en dicho allanamiento se encuentra sustancia estupefaciente, en estos casos aun cuando se llegue a la verdad material de los hechos, dichas pruebas no pueden ingresar como válidas al proceso penal por haber sido obtenidas violentando garantías que son propias del ser humano, optando el sistema jurídico por sacrificar el propósito de obtener la verdad material en salvaguarda de valores humanos más valiosos y superiores, por lo que al ser el allanamiento nulo tiene un efecto dominó o lo que la doctrina norteamericana denomina “la teoría de los frutos del árbol envenenado”, esta refiere a la nulidad de todo aquello que trae por causa de un acto nulo, por lo que son nulas las pruebas que se obtienen directamente a partir de la lesión de un derecho fundamental en tanto derivan de ese allanamiento que está prohibido por el artículo 11 de nuestra Constitución.

Sin dudas, que este tema genera un debate por demás interesante y mientras se pueda debatir con argumentos, todas las posiciones pueden resultar válidas y ser enriquecedoras, pero no hay que olvidar que nuestro país estableció que la regla es que los hogares no son pasibles de allanamientos, y la excepción a esa regla se permite únicamente en horario diurno. Hoy la policía puede actuar durante todo el día en operativos contra la comercialización de drogas, por lo que en horas de la noche puede rodear una casa y vigilarla hasta que salga el sol e ingresar con la correspondiente orden judicial.

Respetemos la Constitución y no permitamos la pérdida de garantías, como bien expresa el distinguido autor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, “Las garantías y los derechos no surgen porque sí, sino por el patrimonio cultural negativo de la humanidad”. Hoy es por la droga y mañana ¿qué será?.

Por Dr. Edgardo Mariotta – Abogado Penalista – 099 896 430.

FOTO: Santiago Mazzarovich/adhocFotos

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